A creche é um direito fundamental para todas as crianças

O artigo 208, IV da Constituição Federal, assegura às “crianças de zero a seis anos de idade o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola”.

Coaduna-se a este dispositivo o artigo 227 do texto Constitucional que ressalta o direito à educação, notadamente às crianças:

Art. 208. O dever do estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade [...].

E dispõe que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, exploração, violência, crueldade e opressão.

Enfatiza-se, ainda, que, nos termos do artigo 211, § 2 da CF, compete prioritariamente aos Municípios atuar no ensino fundamental e infantil, como vemos:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de Ensino. [...] § 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

À luz da norma constitucional, é dever do Município garantir o pleno acesso ao sistema educacional, haja vista que se trata de atendimento em creche municipal.

Não se pode olvidar que o direito perseguido é LÍQUIDO E CERTO, pois se refere à garantia de uma criança de fluir de seu direito constitucional à educação. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDUCAÇÃO. VAGA EM ESTABELECIMENTO PÚBLICO DE ENSINO. CRECHE ESCOLAR. ACESSO QUE CONSTITUI DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. NEGATIVA DE MATRÍCULA POR FALTA DE VAGAS. VIOLAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL. ATENDIMENTO ABSOLUTAMENTE PRIORITÁRIO EX VI ART. 227 DA CF E 4º DO ECA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. [...] A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças até 5 (cinco) anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal [...] (STF, ARE 639.337, rel. Min. Celso de Mello, j. 23-08-2011) [...] (TJSC, AI n. 2015.037024-0, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 03-11-2015). (TJSC, Apelação Cível n. 2015.079805-3, de Tubarão, rel. Des. Edemar Gruber, j. 03-03-2016). (grifo meu)

Ademais, a jurisprudência pacificou o entendimento sobre o município ter o dever constitucional de oferecer vaga em creche no período integral quando os pais comprovarem o labor no período integral. É o que diz:

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM CRECHE. NÃO CONCESSÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. DIREITO SUBJETIVO ÀS CRIANÇAS DE ATÉ 5 (CINCO) ANOS, CONFORME ART. 208, V, DA CONSTITUIÇÃO. TAMBÉM REITERADO E REGULAMENTADO PELOS ARTS. 53 E 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, BEM COMO NO ART. 11 DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL (N. 9.394/96). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINA A PROVIDÊNCIA A MATRÍCULA DO INFANTE EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DO INFANTE. MANUTENÇÃO. PERÍODO INTEGRAL. ENUNCIADO X DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL. AMBOS OS GENITORES QUE LABORAM DURANTE O DIA INTEIRO. SENTENÇA MANTIDA TAMBÉM NESTE PONTO. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 0315720-78.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-04-2019).(grifo meu)

Com isso, ao analisar a decisão completa da jurisprudência supracitada, verificou-se que no juízo a quo, sabiamente, foi deferido para à criança o direito ao sequestro de valores do município para custear as despesas da mensalidade em creche particular, caso a vaga no período integral não fosse concedida para o menor:

DIANTE DE TAIS FUNDAMENTOS: I. JULGO PROCEDENTE a AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER deduzida por HEITOR JOSÉ DOS REIS FAGUNDES contra o MUNICÍPIO DE JOINVILLE e, em consequência, confirmo a tutela de urgência, assegurando à parte autora a vaga em CEI, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à sua residência [assegurada também a renovação da matrícula na mesma escola a cada ano letivo], sob pena de sequestro de valores [para custear a mensalidade[s] em estabelecimento particular]. I.I. "É possível a substituição da pena pecuniária pelo sequestro de verbas públicas, em caráter excepcional, quando a urgência respaldar a necessidade de concretização imediata de direito fundamental olvidado pelo Poder Público". [AI n. 2013.013520-0, de Brusque, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Terceira Câmara de Direito Público, j. 25-6-2013]."[TJSC, Apelação Cível n. 2015.015990-7, da Capital Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, julgada em 26 de maio de 2015 - grifei].

Além do dever constitucional que o município tem de oferecer a vaga na creche em período integral, é imprescindível que a vaga seja concedida em creche próxima da residência do menor para que a sua educação não seja prejudicada. A jurisprudência também reconhece esse direito:

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM CRECHE. NÃO CONCESSÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. DIREITO SUBJETIVO ÀS CRIANÇAS DE ATÉ 5 (CINCO) ANOS, CONFORME ART. 208, V, DA CONSTITUIÇÃO. TAMBÉM REITERADO E REGULAMENTADO PELOS ARTS. 53 E 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, BEM COMO NO ART. 11 DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL (N. 9.394/96). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINA A PROVIDÊNCIA A MATRÍCULA DO INFANTE EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DO INFANTE. MANUTENÇÃO. VAGA EM PERÍODO INTEGRAL CONCEDIDA NA SENTENÇA. MANUTENÇÃO. GENITORA DO INFANTE QUE LABORAM DURANTE O HORÁRIO COMERCIAL. NECESSIDADE DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MONTANTE FIXADO DE FORMA RAZOÁVEL, DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CÂMARA. MANUTENÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0307818-42.2018.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-04-2019). (grifo meu)

Pode-se assegurar que o direito à educação possui um alto relevo social e irrefutável valor constitucional, não podendo ser considerado apenas um axioma, mas deve ser posto em prática e é dever do Estado efetivá-lo.

O direito à vaga em creche encontra-se resguardado inclusive pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90, em especial nos artigos 4º, parágrafo único, alínea b e artigo 54, inciso IV:

Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública [...].

Note-se:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade [...].

Nesse sentido, já se manifestou brilhantemente o Supremo Tribunal Federal afastando qualquer dúvida no tocante a correta interpretação e aplicação do artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal.

Por fim, acresce afirmar, que ao município foi imposto pela Constituição Federal e legislação extravagante, o dever de propiciar o acesso à creche de forma efetiva (ou seja, em instituição próxima à residência das crianças e em período integral) para as crianças de zero a seis anos.

Por Fabiele Mariani - OAB/SC 53.091 - Contato: fabielemariani@gmail.com